The Respondent/Employer, an African State entity, entered into a construction contract in 1989 with an Italian Contractor, the Claimant, for certain works relating to a port project (the contract followed on from an earlier construction contract between the same parties relating to construction works for the same port). In 1990, the Claimant/Contractor terminated the contract for alleged failure by the Respondent/Employer to open the letters of credit required by the contract. Subsequently, the Claimant/Contractor referred the parties' dispute over the letters of credit to arbitration, for the purpose of recovering its damages as a result of the contract's termination. A partial award was rendered by a majority of the arbitral tribunal dealing, among other things, with three defences or counterclaims raised by the Respondent/Employer as follows:

the Request for Arbitration was inadmissible under Clause 67,

the construction contract, which was classified as an 'administrative contract' under local law, was invalid as it was not in the Arabic language as required by such law, and

alternatively, the Claimant/Contractor's purported termination of the contract was invalid.

FIDIC Red Book, Second Edition (1969). Clauses 1, 60, 67 and 69.

Admissibility of arbitration request under FIDIC Clause 67

'[1] Le [maître d'ouvrage/défendeur] a soulevé l'irrecevabilité des demandes [de la demanderesse] sur le fondement de l'article 67 des clauses FIDIC aux motifs que :

- d'une part, et à titre principal, le directeur général des projets et de la recherche était incompétent [en tant qu'ingénieur] ; et

- d'autre part, et à titre subsidiaire, que la requête était tardive.

[2] Le demandeur analyse lui aussi le contrat de 1989 comme un contrat soumis aux normes FIDIC, en particulier à la clause 67. Il estime que le directeur général des projets et de la recherche auquel il s'est adressé était compétent, mais qu'il n'a pas répondu à sa demande par une « décision », celle-là même visée par la clause 67 et à partir de la date de laquelle le demandeur peut saisir un tribunal arbitral. En conséquence de quoi le demandeur considère que l'introduction de sa requête en arbitrage devant la CCI n'était ni infondée, ni tardive.

[3] Le Tribunal arbitral analysera tout d'abord la nature juridique du contrat de 1989. Elle est double. Tout d'abord, dans le cadre des procédures internes auxquelles le défendeur est soumis conformément à la législation [de l'Etat X] pertinente, le contrat de 1989 apparaît comme un contrat administratif, comme l'avait déjà analysé le Tribunal. Par cette nature au regard de l'ordre juridique interne [de l'Etat X], le contrat devait être soumis au décret [A] portant réglementation des contrats administratifs. Mais cette qualité « interne » n'épuise pas toute la nature de ce contrat. En second lieu, dans le cadre des relations contractuelles nouées par le [maître d'ouvrage/défendeur] avec la société étrangère, le défendeur a librement choisi de se lier avec cette dernière par référence à un système et à un type internationalement codifiés de droits et devoirs communément désignés par leur sigle FIDIC. Le contenu même du contrat n'est qu'une reprise textuelle des normes traditionnelles FIDIC. De même qu'il devait répondre, sur le plan interne, aux conditions imposées par le droit [de l'Etat X] des contrats administratifs, de même il doit satisfaire, sur le plan externe, aux règles FIDIC qui constituent sa substance et sa trame pour régir les relations contractuelles voulues par les deux parties. Dans ses relations avec les autorités supérieures le [maître d'ouvrage/défendeur] est lié par la nature administrative du contrat, pendant que dans ses rapports avec [l'entrepreneur] il était lié par la nature FIDIC du contrat, dans la mesure permise par le droit [de l'Etat X] applicable. Il n'y a aucune étrangeté à ce qu'un contrat possède une double nature comme celle-là, selon qu'il est tourné vers l'intérieur ou vers l'extérieur du pays.

[4] Le Tribunal arbitral s'en tiendra donc à présent à la seconde nature du contrat. Il est à cet égard conforté dans son analyse par le texte clair de la clause (2) dudit contrat qui en fait bien un contrat FIDIC :

Clause (2)

The following documents which are contained in three volumes and which have been signed by or on behalf of the parties hereto shall be deemed and be read as part of this contract agreement, namely :

1) The conditions of contract, part I - general (FIDIC 2nd edition: July 1969), identical to those of the original works contract.

2) .............

[5] Les conséquences de la clause 67 en cause ici (« Settlement of disputes. Arbitration ») ne diffèrent pas d'une édition FIDIC à l'autre, de la seconde de 1969 à la troisième de 1977. Cet article impose dans les deux éditions une phase préalable à l'introduction de la requête en arbitrage. Cette phase est constituée par un recours de l'entrepreneur auprès de l'ingénieur. L'identité de celui-ci est livrée par le contrat, General Conditions, Clause 1, Definitions and interpretations, dont l'alinéa (1)(c) se lit comme suit :

1(1)(c). "Engineer" means the Engineer designated as such in Part II or other the Engineer appointed from time to time by the Employer and notified in writing to the Contractor to act as Engineer for the purposes of the contract in place of the Engineer so designated.

La clause ci-dessus renvoie ainsi à la clause 1(1)(c) de la partie II relative aux conditions particulières :

1(1)(c). The "Engineer" is the Director general of the projects and research department of the [Employer] who hereby nominates [engineering company] who have been appointed consulting Engineers to the [Employer] to act as Engineer for and on his behalf in all matters relating to the contract except that the Engineer will act conjointly with his delegates in all matters relating to the contract price, and the Engineer (Director general) may delegate his authority in certain matters relating to the contract price to the project Engineer at the site. (Italiques ajoutés.)

[6] Il découle de ces dispositions que l'ingénieur est bien le directeur général du département des projets et de la recherche. C'est donc à tort que le [maître d'ouvrage/défendeur] a fait grief à [l'entrepreneur] d'avoir soumis le litige à ce directeur général. [Les ingénieurs-conseils] ne sont que des « ingénieurs-consultants » auxquels le directeur général peut donner une délégation de pouvoirs dans certaines matières et à certaines conditions. La « jouissance » du titre d'ingénieur, selon le contrat, appartient es-qualité au directeur général qui peut en confier « l'exercice » occasionnel aux ingénieursconsultants. Mais en leur déléguant ses pouvoirs, il ne s'en dépouille pas ; il n'y renonce pas. Une délégation de pouvoirs n'est pas un abandon de pouvoirs, ni un transfert définitif de ceux-ci au délégataire. A tout moment le titulaire légal du titre d'ingénieur peut directement exercer son pouvoir sans laisser le délégataire agir à sa place.

[7] Il convient toutefois de lever une éventuelle ambiguïté. S'il est incontestable qu'en matière administrative une délégation de pouvoirs n'emporte pas transfert définitif de ceux-ci au délégataire, en revanche dans le cas contractuel il semble bien que les parties aient voulu que pour toute la durée du contrat [les ingénieurs-conseils] puissent « to act as engineer for and on his behalf in all matters relating to the contract... » (clause 1.1(c) du contrat de 1989). Ainsi ce ne serait pas une délégation administrative révocable par essence, mais au contraire une délégation contractuelle liant les parties pour toute la durée du contrat.

[8] Le Tribunal arbitral relève toutefois qu'il ne s'agit pas d'une délégation contractuelle irrévocable quelles que soient les circonstances, puisque d'après cette même clause 1.1(c), elle est sujette à diverses exceptions dans certains cas. A fortiori le serait-elle lorsqu'il s'agit du cas extrême de résiliation du contrat lui-même.

[9] Le Tribunal relève d'ailleurs que ce n'était pas la première fois que [l'entrepreneur] s'était adressé au directeur général du [maître d'ouvrage/défendeur], sans soulever aucune réserve ni contestation de la part [de celui-ci]. Il en fut ainsi le 7 septembre 1990 […] lorsque l'entrepreneur décida d'entamer la première phase de la procédure arbitrale et qu'il indiqua bien qu'il s'adressait à lui « in accordance with article 67 of the contract ». De même le dossier de l'affaire contient la réponse du 10 octobre 1990 faite à [l'entrepreneur] par M. […] (en dépit de l'orthographe différente du nom, due à des problèmes de transcription de l'arabe, c'est le même directeur général) et dans laquelle celui-ci accuse réception de la lettre de [l'entrepreneur] sans élever d'objection et en visant bien à son tour « la clause 67 du contrat ». De surcroît cette lettre du directeur général, esqualité ingénieur, a été envoyée en copie par lui aux ingénieurs-conseils […] Le directeur général a donc explicitement reconnu sa compétence.

[10] Le Tribunal arbitral notera au passage que la défenderesse, en invoquant l'irrecevabilité de la requête, paraît préférer comme ingénieur ayant pouvoir de décision en ce domaine si important un organisme étranger à elle plutôt qu'un membre [d'elle-même].

[11] Le Tribunal arbitral voudrait à présent se référer à la substance de la correspondance échangée par [l'entrepreneur] avec l'ingénieur pour tenter d'y déceler l'existence d'une « décision » de celui-ci.

Avant la lettre de [l'entrepreneur] du 7 septembre 1990 à l'ingénieur, la demanderesse avait le 10 juin 1990 notifié au [maître d'ouvrage] (en fait au même département que dirige le même ingénieur) une mise en demeure préalable à la résolution du contrat. La demanderesse fit suivre cette mise en demeure par une autre lettre […] du 1er août 1990 au [maître d'ouvrage/défendeur] (même département, même ingénieur). Le [maître d'ouvrage/défendeur], par la même personne, y répondit le 19 août 1990 par une lettre […] dans laquelle il écrivit que « (votre) droit de résoudre le contrat manque de sérieuses motivations tant légales que contractuelles » […] Mais cette lettre, qui a eu en fait l'ingénieur pour destinataire, ne lui était pas formellement destinée en cette qualité et aux fins d'ouvrir la phase préalable à l'introduction de la requête en arbitrage. Il en va de même pour l'échange de correspondances qui a encore immédiatement suivi […]

[12] Le Tribunal arbitral se référera alors plus directement au contenu de la lettre du 10 octobre 1990 du directeur général en se demandant si elle comporte quant à elle une « décision » du type de celle requise dans la phase préalable à l'introduction de la requête. On y lit notamment ce qui suit : « ... votre lettre en référence relative au dédommagement (pour cause) de résolution du contrat nous est arrivée au moment où les deux parties étaient déjà en train de négocier le dédommagement dû à cause de la suspension des travaux et donc elle n'a plus raison d'être » ([…] italiques ajoutés).

Cette lettre se poursuit ainsi : « Nous retenons donc que votre lettre regardant le dédommagement (pour cause) de résolution du contrat devrait à présent être considérée suspendue pour les raisons ci-dessus » […]

[13] Le Tribunal conclut qu'il n'y a pas eu de « décision » de l'ingénieur. En conséquence, à compter du 7 septembre 1990, date de la demande de [l'entrepreneur], l'ingénieur disposait de 90 jours pour prendre sa décision, soit jusqu'au 7 décembre 1990, ou s'il ne l'a pas prise, de 90 autres jours supplémentaires, soit jusqu'au 7 mars 1991, date limite pour saisir la CCI. Or en l'espèce, [la demanderesse] a déposé le 25 février 1991 sa requête à la CCI qui l'a enregistrée le 4 mars 1991.

[14] Par ces motifs, le Tribunal décide

- que l'ingénieur désigné par le contrat est bien le directeur général du département des projets et de la recherche du [maître d'ouvrage/défendeur] ;

- qu'il a été régulièrement saisi par la demanderesse ;

- que l'ingénieur n'a pas pris de décision dans les délais à lui impartis ; et

- que, sous l'empire du seul contrat de 1989 et avant la conclusion de l'annexe 1, la demanderesse avait bien introduit sa requête en arbitrage en respectant lesdits délais.'

Language and validity of contract

'[15] [Le mâitre d'ouvrage/défendeur a demandé au Tribunal de prononcer la nullité du contrat de 1989 à cause de sa rédaction en langue étrangère au lieu d'en langue arabe.] Le demandeur affirme quant à lui que « le contract agreement fut immédiatement rédigé et signé tant en arabe qu'en anglais, comme le [maître d'ouvrage/défendeur] l'admet et la version arabe fut rédigée sur papier à en-tête du [maître d'ouvrage/défendeur] ». Le demandeur ajoute que « les « conditions of contract », tant les « General » que les « Particular », ont été initialement rédigées et souscrites dans leur version anglaise, et successivement traduites en arabe par [l'entrepreneur] sur requête du [maître d'ouvrage/défendeur] et signées même dans cette version... Les seuls documents contractuels qui existent exclusivement dans la version anglaise sont les documents qui, par leur nature (technique, mathématique, économique), seraient intraduisibles : les « drawings », les « specifications » techniques, les « priced bills of quantities », qui ne sont qu'une liste de prix unitaires relatifs à chacune des rubriques de coûts multipliés par les quantités prévues de chacune des activités ou éléments de la construction » (Second mémoire du demandeur […]).

[………]

[16] Pour rechercher les conditions de langue imposées par le décret du 6 mai 1980, le Tribunal arbitral se réfère à l'article 98 de ce texte qui dispose que « the administrative contracts shall be written by arabic language ». Mais si le contrat est conclu avec une société étrangère, il pourra être rédigé dans une langue étrangère qui voisinera avec la version arabe, laquelle seule fait foi : « In cases of contracting with foreign companies and establishments, the contract may be written by another foreign language beside the arabic-language, provided that in such case the arabic text shall be the original copy and the one to be relied on for interpretation and the reference at contestation. »

Par ailleurs la loi [de l'Etat X] […] interdit l'utilisation d'une langue étrangère dans les documents officiels. Le Tribunal arbitral relève en effet que l'article 1er de cette loi paraît avoir une portée générale : « Il est interdit d'utiliser des langues ou des chiffres autres que l'arabe dans toutes les correspondances, documents..., (et) toutes les transactions à l'intérieur de [l'Etat X]. »

[………]

[17] Le Tribunal arbitral prend note de ce que le « contract agreement », la pièce maîtresse, fut signé dans un texte bilingue anglais-arabe. Cela devrait lui suffire pour écarter le moyen de nullité tiré par le défendeur de la question de la langue utilisée. Car tout le reste ne constitue que des annexes techniques. De surcroît la traduction des conditions générales et celles des conditions particulières est intervenue non pas « trop tard », mais avant le 14 mars 1989, date d'enregistrement du contrat au Registre [de l'Etat X]. Cet enregistrement dans une administration publique a été effectué sans difficulté. Le contrat étant du 8 janvier 1989 et le commencement de son exécution étant prévu pour juillet/août 1989, la traduction en arabe faite entretemps, et en tout cas avant l'enregistrement du 14 mars 1989, n'était nullement tardive.

[………]

[18] Le Tribunal s'interrogera maintenant sur le processus de formation des contrats administratifs en [l'Etat X]. Il relève que le demandeur n'a eu aucune initiative à prendre, ni aucun choix à faire en ce qui concerne la langue du contrat. Un tel choix dans un marché public de travaux est laissé au maître de l'ouvrage qui pilote le projet depuis le lancement d'appel d'offre, d'ailleurs fait dans la langue étrangère qu'il choisit, jusqu'à la conclusion et l'approbation du contrat. Le maître de l'ouvrage est en conséquence supposé conscient de toute limitation ou restriction imposée par l'ordre juridique de son pays et il ne saurait imputer par la suite au demandeur les conséquences de ses propres choix linguistiques. Il y aurait dans cette attitude matière à estoppel, d'autant plus qu'il soulève le moyen de nullité tiré de la langue plusieurs années après que le contrat eut été conclu et qu'il eut connu un commencement d'exécution.

[19] Le Tribunal relève par ailleurs que la pratique [de l'Etat X], jusqu'à ce jour, a interprété la nouvelle réglementation [de l'Etat X] en matière de rédaction des contrats administratifs, comme n'empêchant nullement l'administration du pays d'utiliser essentiellement, sinon exclusivement, les textes contractuels en langue étrangère dans la phase de formation du contrat avec les firmes étrangères. Ce n'est qu'à la phase finale que les textes conformes en arabe sont établis, normalement pour le seul « contract agreement », à l'effet de leur enregistrement auprès du Registre général [de l'Etat X], en laissant dans la langue étrangère originelle tous les autres documents et annexes qui font partie intégrante du contrat.

[20] En l'espèce, ce fut [le maître d'ouvrage/défendeur] lui-même qui joua un rôle déterminant dans la préparation des textes contractuels. C'est lui qui lança en 1974 un appel d'offre publiant les conditions du contrat (conditions générales et spéciales) du modèle FIDIC, 2e édition, 1969, dans leur texte anglais. Chaque soumissionnaire devait adhérer à ces conditions contractuelles pré-rédigées en anglais.

[………]

[21] Le Tribunal arbitral est d'avis par ailleurs que ce que la partie défenderesse prend pour une « interdiction totale et absolue » d'utiliser une langue autre que l'arabe dans les documents officiels (Premier mémoire du défendeur […]), ne lui semble pas posséder un caractère d'ordre public. Il relève en effet, à titre purement illustratif, que l'Etat luimême ne respecte pas cette interdiction à la lettre dans la mesure où ses appels d'offres internationaux ne sont pas rédigés en langue arabe, mais dans une langue étrangère, anglaise surtout. Cet exemple montre que [l'Etat X] a le souci, dans ses relations avec l'étranger, de prendre en compte certaines réalités. Ce serait donc, de la part du Tribunal arbitral, trahir ce souci de réalisme que de prononcer, sur une base aussi fragile que l'usage de la langue arabe par un étranger, la nullité du contrat de 1989.'

Rules applicable to contract termination

'[22] [Le maître d'ouvrage/défendeur avait aussi prétendu que, malgré une clause du contrat donnant à l'entrepreneur/demandeur le droit de résilier le contrat (clause 60(12)), la résiliation unilatérale du contrat par l'entrepreneur/demandeur avait été illicite.] Les parties contractantes ont inséré dans leur contrat de 1989 une clause 88 qui se lit comme suit :

The contract shall in all respects be construed in accordance with the law of [State X] and shall be interpreted in accordance therewith (italiques ajoutés).

Les parties sont donc expressément convenues de l'application du droit [de l'Etat X]. Aucune d'elles, à aucun moment, n'a remis en cause un tel choix. La commune volonté des parties s'impose donc au Tribunal arbitral.

[23] Sans aller jusqu'à considérer que les parties divergent véritablement sur le choix de la branche de ce droit [de l'Etat X] à appliquer tout particulièrement comme pertinente en l'espèce, le Tribunal arbitral observe que chacune d'elles a, selon le moment, ou selon le problème examiné, tantôt avancé des moyens tirés des clauses FIDIC contenues dans le contrat, tantôt tiré parti des dispositions du droit civil [de l'Etat X], tantôt invoqué celles du droit administratif [de l'Etat X], en cherchant parfois à éviter de se placer sur le même terrain. Le Tribunal arbitral constate par exemple qu'à propos de questions telles que la langue du contrat, l'autorisation préalable de contracter, ou l'approbation finale du contrat, elles se sont référées au droit administratif [de l'Etat X]. En revanche, en ce qui concerne la question de la « résolution de plein droit » de leurs relations contractuelles, c'est la défenderesse qui a fait valoir l'impossibilité d'une telle résolution au regard du droit administratif [de l'Etat X], sans réussir à entraîner la demanderesse sur un tel terrain qui lui était défavorable. Mais parallèlement et sur le même point les deux parties ont abondamment fait valoir leurs arguments sur la base du droit civil [de l'Etat X], pour obtenir chacune du Tribunal arbitral la résolution du contrat de 1989 et de son annexe aux torts de l'autre.

[24] Pour apporter quelque clarté à cette question du droit applicable, le Tribunal estime devoir rechercher quelle était l'intention commune des parties lorsqu'elles ont conclu le contrat en cause, en retenant que celui-ci a été établi par référence au contrat-type FIDIC.

Le Tribunal partira donc d'abord des stipulations contractuelles. Il y relève les règles FIDIC suivantes :

Tout d'abord, le contrat contient une disposition précise, la clause 60(12)[ 1] autorisant l'entrepreneur à le résilier si dans un délai de 90 jours, prolongé de deux fois 60 jours, (après qu'il eut adressé au maître de l'ouvrage un exemplaire de l'enregistrement du contrat signé, une copie du contrat d'assurances et une garantie d'exécution). Cette clause se lit comme suit :

Within 90 days of receipt by the employer from the contractor of a signed registered copy of the contract, the contract insurance and the performance bond, the employer, with the agreement of the contractor, shall establish through a mutually agreed first class [State X] Bank in favour of the contractor two letters of credit. Should the opening of the letters of credit be delayed over the period stated above, but not in excess of 60 days, then the contractor shall be granted an extension of time corresponding to the actual delay at no cost to the employer. Should the opening of the letters of credit be delayed over the period stated above and in excess of 60 days, then the contractor shall be entitled to terminate the contract, or accept payment by other methods for the outstanding sums.

La même clause contractuelle 60(12) dispose aussi que : « ... Aucun paiement ne sera effectué à partir des lettres de crédit tant que la valeur cumulée des certificats émis en ce qui concerne l'avance, les travaux réalisés, les matériels fournis et les frais subis dans l'exécution des travaux, n'atteint pas [montant] conformément à la clause 4.4 du settlement agreement. »

Une seconde clause contractuelle, no 69, intitulée « default of employer », serait également pertinente en l'espèce. Mais les deux parties l'ont d'un commun accord écartée lors de la conclusion du contrat de 1989 (« This clause is deleted »). Cette suppression, contractuellement décidée, constitue une manifestation claire de la volonté des parties d'écarter la possibilité pour l'entrepreneur de réagir au « default of employer » par une résolution d'un contrat dont elles semblent, ce faisant, vouloir protéger la nature particulière. Cet indice se trouve renforcé lorsque l'on rappellera la manière dont la doctrine spécialisée interprète la clause 69 FIDIC. Un spécialiste écrit à ce sujet :

Under some civil law jurisdictions such as those referred to under clause 5.1(...)a contractor may not terminate or suspend an administrative contract without the sanction of the court.

To terminate or suspend without leave could result in the forfeiture of all the contractor's rights. Although an express right to terminate or suspend without a court's decision might suffice for a private law contract, such an express clause is ineffective in such an administrative contract. 2

[25] Après avoir relevé ci-dessus ces différentes clauses FIDIC contenues dans le contrat et qui lui paraissent les plus pertinentes pour la question sous examen, le Tribunal arbitral rappelle que le contrat renvoie au droit [de l'Etat X] comme droit applicable. Les parties se sont référées, tant dans leurs écritures que dans leurs plaidoiries, à une des branches de celui-ci, le droit civil [de l'Etat X]. […]

[citation des articles pertinents du code civil de l'Etat X]

[26] Le droit [de l'Etat X] choisi par les parties dans leur contrat comporte une autre branche, le droit administratif. Le Tribunal arbitral a été reconventionnellement saisi en l'espèce par le défendeur qui a effectivement invoqué la nature administrative du contrat pour contester sa résolution par [l'entrepreneur]. La partie demanderesse n'a soulevé aucune objection à l'invocation du droit administratif [de l'Etat X] par le défendeur. […]

Dans le droit administratif, branche du droit [de l'Etat X] auquel il est ainsi contractuellement renvoyé, le décret [A] relatif à la réglementation des contrats administratifs comporte un article […], qui dispose que : « L'interprétation devra viser à la réalisation de l'intérêt public recherché par l'autorité administrative co-contractante et permettre le bon fonctionnement de > l'utilité publique au service de laquelle le contrat est conclu. »

[27] La « résolution » par [l'entrepreneur] du contrat de 1989 pose une fois de plus le problème de la double nature de ce contrat qui est tout à la fois un contrat administratif selon l'ordre juridique interne [de l'Etat X] et, dans les limites permises par cet ordre juridique, un contrat FIDIC classique d'après les relations contractuelles établies par la commune volonté des parties.

[28] Il ne fait pas de doute que, par application des articles 1 et 2 du décret [A], on peut considérer le contrat de 1989 comme un contrat administratif, essentiellement parce qu'il porte sur des travaux publics et qu'il est conclu par une administration.

[29] Il ne fait pas non plus de doute que les dispositions du décret [A] s'appliquent au contrat de 1989, car ces dispositions font automatiquement partie intégrante de tous les contrats administratifs, en vertu de l'article […] dudit décret qui dispose que « The rules of this regulation shall be an indivisible part of every administrative contract ».

[30] Il ne fait pas de doute enfin que le pouvoir unilatéral de résiliation du contrat par l'administration, même en l'absence de faute de l'entrepreneur et tel qu'il existe dans les législations européennes ou autres, trouve son écho dans l'ordre juridique interne [de l'Etat X] sous la forme de l'article […] du décret [A] qui se lit ainsi :

The contracting administrative body may terminate the contract at time it desires, without an error on the part of the contractor, if public interest so dictates, provided that the contractor is compensated in full. Termination in this manner may not be effected except after obtaining the consent of the approval authority.

[31] En tant que contrat administratif, le contrat de 1989 n'offre donc pas, ou ne devrait pas offrir, à la société co-contractante étrangère le droit de le résilier, car il est conclu dans l'intérêt général d'une population entière. Il est en effet admis, dans nombre de pays, que seule l'administration co-contractante peut mettre unilatéralement fin à un contrat. […]

[32] Plus proche de notre cas est l'idée parfaitement admise en droit administratif français que le manquement de l'administration à ses obligations, tel qu'invoqué par [l'entrepreneur] contre le [maître d'ouvrage/défendeur], ne dispense pas le particulier co-contractant d'exécuter les siennes, car le particulier ne peut pas invoquer en principe l'exceptio non adimpleti contractus.

[33] Toutefois la doctrine prévoit une exception à ce principe : « l'exceptio non adimpleti contractus n'est pas applicable aux marchés de travaux publics ... sauf lorsque la possibilité d'opposer cette exception a été expressément prévue par le contrat » (Jurisclasseur Construction, Les Editions techniques du Jurisclasseur - 1993). La jurisprudence administrative française, de laquelle est inspirée le droit [de l'Etat X], a confirmé cette position en reconnaissant à un entrepreneur la possibilité de résilier un marché aux torts du maître de l'ouvrage public, en présence d'une clause contractuelle l'y autorisant (C.E. 29 mars 1985, Société française de travaux publics Fougerolles no 26676 et 26677).

[34] Dans tout contrat administratif, l'absence de clause résolutoire de plein droit aboutit à ce que « le particulier reste toujours tenu d'exécuter, quelle que soit la faute de l'administration », écrit un auteur 3. Et un autre spécialiste précise : « c'est (...) une originalité remarquable du contrat administratif que le pouvoir que détient l'administration d'y mettre fin à tout instant ... Le fondement est ... l'intérêt du service public... Le régime juridique de cette compétence obéit aux principes suivants :

1. le pouvoir de résiliation est général... ;

2. la résiliation ... constitue pour l'administration une compétence discrétionnaire ;

3. la résiliation discrétionnaire est d'ordre public : même si elle n'est pas prévue par le contrat, l'administration peut l'exercer ;

4. la résiliation discrétionnaire entraîne pour le co-contractant un droit à indemnisation... » 4

[35] Que ce soit dans les pays de « common law », ou dans ceux de droit continental, romain ou germanique, ou enfin dans un grand nombre d'Etats neufs du Tiers-monde qui se sont inspirés de ces divers systèmes, l'approche est généralement la même : le pouvoir de résilier un contrat administratif appartient exclusivement à l'administration à titre unilatéral et discrétionnaire. Rien de semblable au bénéfice du particulier co-contractant, sauf pour ce dernier à mettre en œuvre une clause résolutoire de plein droit prévue dans le contrat.

[36] Le Tribunal arbitral pourrait arrêter là son examen et juger que c'est à tort que [l'entrepreneur] a résolu le contrat de 1989, contrat administratif de droit [de l'Etat X], qui confère en toutes circonstances au seul maître de l'ouvrage le pouvoir unilatéral de le modifier, et même de le résilier.

[37] De plus, si l'on passe, à titre subsidiaire, du droit administratif [de l'Etat X] au droit civil [de l'Etat X], on constate que les articles pertinents de ce dernier, cités ci-dessus, loin de faire place à la résiliation « de plein droit », organisent au contraire une résolution judiciairement prononcée. Or la demanderesse n'a pas recouru au juge [de l'Etat X], seul compétent à cet effet, non plus d'ailleurs qu'à un quelconque autre juge hors de [l'Etat X], du moins à la connaissance du Tribunal arbitral. Seule disposition du code civil [de l'Etat X] à permettre une résiliation « de plein droit », sans intervention du juge, (« rescision ipso facto without a Court order »), l'article […] subordonne toutefois expressément cette possibilité à un accord entre les parties. Tel n'est pas de toute évidence le cas en l'espèce.

[38] Mais si l'on passe ensuite du code civil [de l'Etat X] aux stipulations du contrat de 1989, on rencontre, il est vrai, la clause 60(12) citée ci-dessus et selon laquelle, sous certaines conditions, « the contractor shall be entitled to terminate the contract » (italique ajouté). Tout en considérant valide le contrat, le Tribunal arbitral peut s'interroger quant à lui sur la validité de l'insertion d'une telle clause dans un contrat de nature administrative et cela compte tenu spécialement des termes déjà analysés de l'article […] du décret [A] relatif à la réglementation des contrats administratifs.

[39] De surcroît la clause 60(12) ne paraît pas à l'analyse comme une clause destinée à permettre une résolution « de plein droit », dispensant l'entrepreneur de l'intervention du juge. La clause 60(12) du contrat de 1989 (« The contractor shall be entitled to terminate the contract ») ne présente pas, au regard du droit civil français du moins, les conditions permettant de la qualifier de clause résolutoire de plein droit, puisque

(i) elle n'écarte pas expressément l'intervention du juge de fond,

(ii) elle ne comporte pas la volonté des parties de résilier le contrat de plein droit et, enfin,

(iii) elle apparaît entachée d'une équivoque puisqu'une alternative est laissée au contractant avant de résilier le contrat (paiement en [troc]). Il ne saurait être question d'une résolution « de plein droit », c'estàdire automatique, si par ailleurs une autre possibilité reste ouverte audit contractant.

[40] En conséquence, le Tribunal

- dit que les parties ont contractuellement décidé de soumettre leur contrat FIDIC au droit [de l'Etat X] ;

- constate qu'elles ont écarté dans leur contrat la clause FIDIC 69 intitulée « Default of Employer » qui aurait justifié la résolution du contrat par l'entrepreneur ;

- relève que la suppression contractuelle de cette clause FIDIC rejoint les prescriptions du droit administratif [de l'Etat X] ;

- décide

- que la notification de [la demanderesse] du 10 juillet 1990 en résolution de plein droit n'a pu produire aucun effet et n'a pu permettre de voir prononcer la résolution de plein droit du contrat avec un préavis de quinze jours ;

- que le droit administratif [de l'Etat X] n'autorisait pas l'entrepreneur à procéder à une quelconque résolution du contrat ;

- que la suppression de la clause FIDIC 69 dans le contrat ne le permettait pas non plus ;

- et que même si l'on fait abstraction du droit administratif [de l'Etat X] ainsi que de la suppression contractuelle de la clause 69, l'entrepreneur aurait dû, en l'absence d'une clause résolutoire de plein droit, saisir l'ingénieur selon la procédure de l'article 67, puis demander au Tribunal arbitral de prononcer la résiliation du contrat ;

- décide en conséquence que [l'entrepreneur] n'était pas fondé à suspendre unilatéralement l'exécution des travaux et serait en conséquence responsable d'un abandon de chantier . . .'

1
Editorial Note: Contrary to the tribunal's award, Clause 60(12) in this case is not to be found in the FIDIC Red Book, Second Edition (1969). Clause 69 in the FIDIC Red Book (which the parties had deleted) did however give the Contractor the right to terminate for default of the Employer.

2
E.C. Corbett, FIDIC 4th. A Practical Legal Guide, Sweet and Maxwell, London, 1991, p. 471 (italiques ajoutés).

3
Jean Rivero, Droit administratif, Paris, Dalloz, 1990, 13e édit., p. 161.

4
A. de Laubadère, J.C. Venezia, Yves Gaudemet, Droit administratif, tome 1, Paris, L.G.D.J., 1994, 13e édit., p. 724-725 (« Le pouvoir de résiliation »).